No creditamento de energia elétrica para PIS/Cofins, há uma questão que é sensível para grandes consumidores: somente a energia consumida deve ser considerada, ou é possível considerar a energia contratada?
Antes de mergulhar no debate, vamos apresentar rapidamente o contexto.
PIS/Cofins e energia
A possibilidade de tomada de créditos quanto a custos oriundos de energia elétrica para PIS no regime não cumulativo veio com a Lei 10.684/2003; e em relação à Cofins não cumulativa, veio naquele mesmo ano, com a Lei nº 10.833/2003.
Alguns anos mais tarde, com a publicação da Lei nº 11.488/2007, a viabilidade foi estendida também para energia térmica, inclusive a vapor.
Atualmente, está determinado que a pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo poderá descontar créditos em relação à “energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica“ – direito reafirmado no artigo 181 da Instrução Normativa 1.911/2019.
As empresas tributadas pelo Lucro Real podem se creditar na proporção de 9,25% sobre o seu consumo de energia elétrica. É a soma da alíquota de 7,6% relativa à Cofins e 1,65% referente à contribuição ao PIS.
A controvérsia
Pela literalidade das leis, pode-se entender que a base de crédito deve ser o montante consumido. A Solução de Consulta Disit/SRRF n° 06 nº 17, de 11 de março de 2011 e a Solução de Consulta Cosit nº 204, de 15 de dezembro de 2021, demonstram este posicionamento por parte da Receita Federal.
Contudo, o tema não é pacífico no Carf.
Há recentes julgados que corroboram um entendimento diferente daquele adotado pela Receita Federal. Entre eles, temos o de 3201-007.441 (17/Nov/2020), onde consta que
[blockquote author=”” link=”” target=”_blank”]“o dispêndio com a demanda contratada, incluído na fatura de energia elétrica, tem caráter obrigatório, objetiva o efetivo funcionamento do estabelecimento e tem caráter social, tendo o sistema elétrico sido concebido de forma a atender satisfatoriamente toda a sociedade, razão pela qual ele deve ser incluído no desconto de crédito da contribuição não cumulativa“. (grifo nosso)[/blockquote]
É fácil compreender a razão por trás do posicionamento dos grandes contribuintes: a demanda, mesmo quando não é utilizada circunstancialmente em um mês ou outro, é custo inerente ao consumo de energia.
Desdobramentos da fatura
Na fatura de cobrança de energia elétrica, normalmente há outros valores, tais como:
- a Contribuição de Iluminação Pública (CIP), de competência municipal
- eventuais valores cobrados a título de correção monetária, e multa moratória quando há atraso no pagamento;
- e encargos de Uso do Sistema de Distribuição, calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) no âmbito de um Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd).
Tais parcelas (ou parte delas) deveriam fazer parte da base de cálculo do crédito de energia elétrica para PIS/Cofins?
Há decisões que admitem que os valores pagos a título de Tusd e Tust (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), devido à sua natureza de pagamento para aquisição de energia elétrica, devem permitir o desconto para o consumidor livre de energia elétrica (Cf. Acórdão nº 3401-003.096, 23/Fev/2016).
Argumenta-se que elas não podem ser dissociadas da energia propriamente dita, e que, portanto,
[blockquote author=”” link=”” target=”_blank”]“independentemente de as despesas efetuadas com a transmissão de energia elétrica serem relativas à energia produzida pelo contribuinte ou à energia adquirida de terceiros, são passíveis de creditamento, podendo ser descontadas da contribuição para o PIS ou da Cofins não-cumulativa apurada”. (Acórdão nº 3301-011.757, 16/Dez/2021) [/blockquote]
Contudo, mesmo no âmbito do Carf, não há uma unanimidade, pois há magistrados que concordam com o entendimento da Receita Federal, consonante com o termo “consumida” que consta na legislação correspondente.
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